Das Einschleusen von Ausländern

Im Anschluss an die Vor­abentschei­dung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union1 vom 10. April 2012 hat der Bun­des­gericht­shof entsch­ieden, dass formell bestand­skräftige Visa von Drittstaat­sange­höri­gen, die diese durch arglistige Täuschung der zuständi­gen Behör­den des Aussteller­mit­glied­staats über den wahren Reisezweck erlangt haben, schließen deren Straf­barkeit wegen ille­galer Ein­reise und ille­galen Aufen­thalts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 Aufen­thG) sowie eine Straf­barkeit gemäß den hier­an anknüpfend­en Schleusungstatbestän­den der §§ 96, 97 Aufen­thG nach § 95 Abs. 6 Aufen­thG ver­fas­sungsrechtlich unbe­den­klich nicht aus. Genau­sowenig ste­ht das Union­srecht dem ent­ge­gen.

Das Einschleusen von Ausländern

So hat der Bun­des­gericht­shof in dem hier vor­liegen­den Fall, in dem es um die Straf­barkeit wegen gewerbs- und ban­den­mäßi­gen Ein­schleusens von Aus­län­dern geht, entsch­ieden. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und ban­den­mäßi­gen Ein­schleusens von Aus­län­dern in vier Fällen zu ein­er Gesamt­frei­heitsstrafe von vier Jahren und drei Monat­en verurteilt. Hierge­gen ist Revi­sion ein­gelegt wor­den.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­gericht­shofs wird der Schuld­spruch wegen gewerbs- und ban­den­mäßi­gen Ein­schleusens von Aus­län­dern (§ 97 Abs. 2 i.V.m. § 96 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 und § 96 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 2 Aufen­thG) von den Fest­stel­lun­gen des Landgerichts getra­gen. Ent­ge­gen vor­ma­liger Recht­slage2 schadet es dabei nicht, dass die geschleusten Per­so­n­en zur Tatzeit jew­eils über Visa ver­fügten, die for­mal die Ein­reise in den Schen­gen­raum und den dor­ti­gen Aufen­thalt erlaubten. Denn nach dem durch Gesetz zur Umset­zung aufen­thalts- und asyl­rechtlich­er Richtlin­ien der Europäis­chen Union vom 19. August 20073 einge­führten § 95 Abs. 6 Aufen­thG ste­ht für die Tatbestände nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Aufen­thG einem Han­deln ohne erforder­lichen Aufen­thalt­sti­tel ein Han­deln auf­grund eines durch falsche Angaben erschlich­enen Aufen­thalt­sti­tels gle­ich.

Die Voraus­set­zun­gen des § 95 Abs. 6 Aufen­thG sind erfüllt. Die zu schleusenden Per­so­n­en gaben – unter­stützt durch im ange­focht­e­nen Urteil teils benan­nte Ban­den­mit­glieder – gegenüber den Amt­strägern der ungarischen Botschaft in Viet­nam bewusst wahrheitswidrig vor, zu touris­tis­chen Zweck­en bzw. zum Zweck des Beerenpfück­ens in Schwe­den für einen Kurza­ufen­thalt in den Schen­gen­raum ein­reisen zu wollen4. Demge­genüber hat­ten sie von Anfang an die Absicht, dauer­haft in Deutsch­land zu bleiben, was der Erteilung der Visa zwin­gend ent­ge­gen­stand5. Nur auf­grund der Fehlvorstel­lung der Amt­sträger über den wahren Zweck der Reisen wur­den die Visa nach den Fest­stel­lun­gen erteilt. Soweit das Landgericht die Fes­t­nahme eines Ange­höri­gen der ungarischen Botschaft erwäh­nt, ste­ht dies den Fest­stel­lun­gen zu Irrtümern der maßgeben­den Funk­tion­sträger nicht ent­ge­gen. Im Übri­gen wären andern­falls Fälle der Kol­lu­sion nach § 95 Abs. 6 Aufen­thG gegeben, die zu dem­sel­ben Ergeb­nis führen wür­den.

Für die Annahme deutsch­er Strafge­walt irrel­e­vant ist, dass sich die Vorgänge zum Erschle­ichen der Visa im Aus­land abge­spielt haben. Das gilt schon deswe­gen, weil es sich bei § 95 Abs. 6 Aufen­thG nicht um einen eigen­ständi­gen Straftatbe­stand, son­dern um eine Gle­ich­stel­lungsklausel in Bezug auf das in § 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 Aufen­thG normierte (neg­a­tive) Tatbe­standsmerk­mal des Fehlens eines erforder­lichen Aufen­thalt­sti­tels han­delt6.

§ 95 Abs. 6 Aufen­thG stellt für die Fälle des uner­laubten Aufen­thalts und der uner­laubten Ein­reise (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 Aufen­thG) ein Han­deln auf­grund eines solcher­maßen erlangten Aufen­thalt­sti­tels einem Han­deln ohne den erforder­lichen Aufen­thalt­sti­tel gle­ich. Die Vorschrift bewirkt in den rel­e­van­ten Fällen trotz Vorhan­den­sein eines ver­wal­tungsrechtlich formell bestand­skräfti­gen Aufen­thalt­sti­tels eine Straf­barkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Aufen­thG, die ihrer­seits den Anknüp­fungspunkt für die „Schleusungstatbestände“ nach §§ 96, 97 Aufen­thG bilden kön­nen7.

Dass der Geset­zge­ber diese Rechts­folge her­beiführen wollte, unter­liegt keinem Zweifel. Unter anderem mit der Ein­führung des § 95 Abs. 6 Aufen­thG reagierte er auf das Urteil des Bun­des­gericht­shofs vom 27. April 20058. Darin wurde entsch­ieden, dass aus­län­der­rechtlichen Erlaub­nis­sen für die ver­wal­tungsakzes­sorischen Straftatbestände des Aufen­thalts­ge­set­zes Tatbe­standswirkung zukommt, weswe­gen rechtsmiss­bräuch­lich erlangte, jedoch formell wirk­same Ein­reise- oder Aufen­thalts­genehmi­gun­gen (Visa) die Straf­barkeit wegen ille­galer Ein­reise und ille­galen Aufen­thalts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3, auch i.V.m. § 96 Abs. 1 Aufen­thG) auss­chließen9. Der Behe­bung von Straf­barkeit­slück­en auf­grund dieser Entschei­dung dien­ten ver­schiedene im genan­nten Gesetz enthal­tene Maß­nah­men10. Mit dem an § 330d Nr. 5 StGB angelehn­ten § 95 Abs. 6 Aufen­thG wollte der Geset­zge­ber sämtliche Fälle erfassen, „in denen die straf­be­freiende Genehmi­gung auf unlautere Weise erlangt wor­den ist“11.

In § 95 Abs. 6 Aufen­thG hat der geset­zge­berische Wille auch unter dem Blick­winkel des strafrechtlichen Bes­timmtheits­ge­bots (Art. 103 Abs. 2 GG) hin­re­ichen­den Nieder­schlag gefun­den. Für die ille­gale Ein­reise erscheint dies ein­deutig und wird im Schrift­tum soweit ersichtlich auch nicht bestrit­ten12. Gle­ich­es gilt indessen ent­ge­gen vere­inzel­ten Stim­men in der Lit­er­atur13 auch in Bezug auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 Aufen­thG14.

Allerd­ings erset­zt § 95 Abs. 6 Aufen­thG aus­drück­lich nur das Fehlen des erforder­lichen Aufen­thalt­sti­tels und erwäh­nt die weit­ere in § 95 Abs. 1 Nr. 2 Aufen­thG enthal­tene Voraus­set­zung ein­er vol­lziehbaren Aus­reisepflicht nicht. Der Umstand, dass ein formell bestand­skräftiger Aufen­thalt­sti­tel grund­sät­zlich eine vol­lziehbare Aus­reisepflicht hin­dert, führt indessen nicht dazu, dass die aus­drück­lich auch auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 Aufen­thG zie­lende Regelung des § 95 Abs. 6 Aufen­thG „fehlgeschla­gen“ ist15. Aus der Gle­ich­stel­lung des Han­delns auf Grund eines erschlich­enen Aufen­thalt­sti­tels mit dem Han­deln ohne Aufen­thalt­sti­tel fol­gt vielmehr auch, dass im Rah­men der Strafvorschriften des § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Aufen­thG die mit einem erschlich­enen Aufen­thalt­sti­tel erfol­gte Ein­reise als uner­laubt und die Aus­reisepflicht somit als vol­lziehbar anzuse­hen ist (vgl. § 58 Abs. 2 Nr. 1 Aufen­thG). Aus­drück­lich­er Erwäh­nung im Geset­zes­text bedarf dies nicht zwin­gend.

Über eine Dul­dung ver­fügten die eingeschleusten Per­so­n­en nicht. Im Hin­blick darauf, dass sie sich im Bun­des­ge­bi­et von vorn­here­in vor den Behör­den ver­bor­gen haben, stellt sich die Frage eines die Erfül­lung des Tatbe­stands auss­chließen­den hypo­thetis­chen Dul­dungsanspruchs16 mithin nicht17.

§ 95 Abs. 6 Aufen­thG lock­ert im vor­beze­ich­neten Umfang die Akzes­sori­etät der betrof­fe­nen Strafrechts­bes­tim­mungen zum – union­srechtlich aus­ge­formten – Ver­wal­tungsrecht. Im Hin­blick darauf, dass zur Beurteilung union­srechtlich­er Zuläs­sigkeit eines solchen Konzepts ein­schlägige oder über­trag­bare Recht­sprechung des Europäis­chen Gericht­shofs nicht ersichtlich gewe­sen ist18, hat der Bun­des­gericht­shof dem Gericht­shof der Europäis­chen Union mit Beschluss vom 8. Feb­ru­ar 201219 gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. a, Abs. 3 AEUV fol­gende Frage zur Vor­abentschei­dung vorgelegt:

Sind die die Erteilung und Annul­lierung eines ein­heitlichen Vi-sums regel­nden Art. 21, 34 der Verord­nung (EG) Nr. 810/2009 des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemein­schaft20 dahin auszule­gen, dass sie ein­er aus der Anwen­dung nationaler Rechtsvorschriften resul­tieren­den Straf­barkeit wegen Ein­schleusens von Aus­län­dern in Fällen ent­ge­gen­ste­hen, in denen die geschleusten Per­so­n­en zwar über ein Visum ver­fü­gen, dieses aber durch arglistige Täuschung der zuständi­gen Behör­den eines anderen Mit­glied­staates über den wahren Reisezweck erlangt haben?“

Mit Urteil vom 10. April 201221 hat der Gericht­shof der Europäis­chen Union auf das Vor­abentschei­dungser­suchen hin für Recht erkan­nt:

Die Art. 21 und 34 der Verord­nung (EG) Nr. 810/2009 des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemein­schaft (Visakodex) sind dahin auszule­gen, dass sie ein­er aus der Anwen­dung nationaler Rechtsvorschriften resul­tieren­den Straf­barkeit wegen Ein­schleusens von Aus­län­dern in Fällen, in denen die geschleusten Per­so­n­en, die Drittstaat­sange­hörige sind, über ein Visum ver­fü­gen, das sie durch arglistige Täuschung der zuständi­gen Behör­den des Aussteller­mit­glied­staats über den wahren Reisezweck erlangt haben und das nicht zuvor annul­liert wor­den ist, nicht ent­ge­gen­ste­hen.“

Bei Anwen­dung dieser Recht­sprechung auf den vor­liegen­den Fall ist das Landgericht in Ein­klang mit dem Union­srecht davon aus­ge­gan­gen, dass die formell vorhan­de­nen Visa der geschleusten Per­so­n­en wegen Erfül­lung des § 95 Abs. 6 Aufen­thG ein­er Straf­barkeit des Angeklagten nicht ent­ge­gen­ste­hen.

Auch durch­greifende ver­fas­sungsrechtliche Bedenken sind nicht gegeben. Die Lockerung der Ver­wal­tungsakzes­sori­etät hat § 95 Abs. 6 Aufen­thG mit § 330d Nr. 5 StGB und ähn­lichen Bes­tim­mungen (§ 34 Abs. 8 AWG, § 16 Abs. 4 CWÜAG) gemein. Ein­fachrechtlich liegen diese Maß­nah­men im Beurteilungsspiel­raum des Geset­zge­bers. Der ver­fas­sungsrechtlich gewährleis­tete Ver­trauenss­chutz ist man­gels schutzwürdi­gen Ver­trauens der geschleusten Per­so­n­en und der diese unter­stützen­den Mit­glieder der Schleuseror­gan­i­sa­tio­nen offen­sichtlich nicht ver­let­zt22. Auch der Grund­satz der Wider­spruchs­frei­heit der Recht­sor­d­nung23 hin­dert nicht, ein­er durch die Beteiligten rechtsmiss­bräuch­lich erlangten rechtswidri­gen Erlaub­nis, die aus diesem Grunde von den zuständi­gen Ver­wal­tungs­be­hör­den zu „annul­lieren“, also mit Wirkung ex tunc aufzuheben24 und damit aus von den Betrof­fe­nen selb­st zu ver­ant­wor­tenden Grün­den von Anfang an schw­er fehler­be­haftet ist, eine die Straf­barkeit auss­chließende Wirkung zu ver­sagen25. Vielmehr ver­hil­ft die Regelung dem gle­ich­falls ver­fas­sungsrechtlich abgesicherten Gebot wirk­samer Ver­fol­gung und Ahn­dung von Straftat­en26 zum Erfolg. Typ­is­cher­weise ist eine formell erk­lärte Annul­lierung der Visa in Kon­stel­la­tio­nen wie der hier zu beurteilen-den wed­er vor noch nach der Ein­reise der geschleusten Per­so­n­en fak­tisch möglich. Dementsprechend wür­den die ein­schlägi­gen Tatbestände ohne Bestand des § 95 Abs. 6 Aufen­thG weit­ge­hend leer­laufen. Wenn der Geset­zge­ber den vorder­gründi­gen Wider­stre­it der genan­nten Belange dahin auflöst, dass er dem Gebot effek­tiv­er Ver­fol­gung und Ahn­dung von Straftat­en den Vor­rang gibt, so ist dies von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­standen.

Eines Anfragev­er­fahrens zum Zweck der Vor­lage an den Großen Sen­at für Straf­sachen (§ 132 Abs. 2, 3 GVG) im Hin­blick auf BGHSt aaO bedurfte es nach der sei­ther erfol­gten Geset­zesän­derung nicht27.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 24. Mai 2012 — 5 StR 567/11

  1. EuGH, Urteil vom 10.04.2012 — C‑83/12 PPU []
  2. hierzu BGH, Urteil vom 27.04.2005 – 2 StR 457/04, BGHSt 50, 105 []
  3. BGBl. I S. 1970, 1988 []
  4. vgl. Art. 21 der nach deren Art. 58 Abs. 2 ab dem 5. April 2010 gel­tenden Verord­nung [EG] Nr. 810/2009 des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 13.07.2009 über einen Visakodex der Gemein­schaft, ABl. L 243 vom 15.09.2009, S. 1 – Visakodex – i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a, c, d und e der Verord-nung [EG] Nr. 562/2006 des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 15.03.2006 über einen Gemein­schaft­skodex für das Über­schre­it­en der Gren­zen durch Per­so­n­en, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1 – Schen­gener Gren­zkodex []
  5. vgl. Art. 21 Abs. 1 Visakodex, Art. 5 Abs. 1 lit. e Schen­gener Gren­zkodex; Ren­ner, Aus­län­der­recht, 9. Aufl., § 6 Rn. 22 []
  6. vgl. Wohlers JZ 2001, 850, 853 f.; aM wohl Stop­pa in Huber, Aufen­thalts­ge­setz, 2010, § 95 Rn. 368 ff.; Schott, Ein­schleusen von Aus­län­dern, 2. Aufl., S. 280 ff. []
  7. aM Schott, aaO, S. 283 f. []
  8. BGHSt aaO []
  9. BGHSt aaO, S. 110 ff. []
  10. hierzu Regierungsen­twurf, BT-Drucks. 16/5065 S. 164, 182 f., 199 []
  11. BT-Drucks. 16/5065 S. 199; vgl. hierzu auch den dies­bezüglichen Hin­weis in BGHSt aaO, S. 115 []
  12. vgl. MünchKomm-StG­B/G­er­icke, 1. Aufl., § 95 Aufen­thG Rn. 107 []
  13. Ger­icke, aaO, § 95 Aufen­thG Rn. 28; Schott, aaO, S. 282 f. []
  14. so im Ergeb­nis der Großteil des Schrift­tums, vgl. Sen­ge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebenge­set­ze, Stand April 2010, § 95 Aufen­thG Rn. 11a; Dienelt in Ren­ner, Aus­län­der­recht, 9. Aufl., § 95 Aufen­thG Rn. 22; Mos­bach­er in GK/AufenthG, Stand Juli 2008, § 95 Rn. 57; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, Stand Okto­ber 2010, § 95 Aufen­thG Rn. 110; Brocke, NStZ 2009, 546, 548 []
  15. so Ger­icke, aaO; Schott, aaO []
  16. hierzu BVer­fG, NStZ 2003, 488, 489 []
  17. BGH, Urteil vom 06.10.2004 – 1 StR 76/04, BGHR AuslG § 92 Uner­laubter Aufen­thalt 4 mwN; Beschluss vom 02.09.2009 – 5 StR 266/09, BGHSt 54, 140, 142 []
  18. vgl. BVer­fG, Beschlüsse vom 24.10.2011 – 2 BvR 1969/09 Rn. 25, und vom 22.09.2011 – 2 BvR 947/11 Rn. 14, jew­eils mwN []
  19. vgl. auch BGH, Beschluss vom 10.01.2012 – 5 StR 351/11, wis­tra 2012, 152 []
  20. ABl. L 243 vom 15.09.2009, S. 1, Visakodex – VK []
  21. EuGH, Urteil vom 10.04.2012 — C‑83/12 PPU []
  22. vgl. Ger­icke, aaO, § 95 Aufen­thG Rn. 107, Heine in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 330d Rn. 27 mit zahlre­ichen Nach­weisen []
  23. vgl. dazu etwa BVer­fGE 116, 164 mwN []
  24. vgl. Art. 34 Abs. 1 Visakodex []
  25. für § 330d Nr. 5 StGB hM, vgl. etwa Heine, aaO, § 330d Rn. 27; LK-StG­B/Stein­dorf, 11. Aufl., § 330d Rn. 6; SSW-StG­B/Saliger, 2009, § 330d Rn. 15; Wohlers, aaO, S. 854 f.; je mwN auch zur Gege­nan­sicht; siehe auch Heck­er in Sieber u.a., Europäis­ches Strafrecht, 2011, § 28 Rn. 17 []
  26. vgl. zulet­zt BVer­fG, Beschluss vom 27.03.2012 – 2 BvR 2258/09 Rn. 50 mwN []
  27. vgl. BGH, Beschluss vom 23.05.2011 – 5 StR 394, 440, 474/10, BGHSt 56, 248, 251 mwN []