Das Ein­schleu­sen von Aus­län­dern

Im Anschluss an die Vor­ab­ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on [1] vom 10. April 2012 hat der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den, dass for­mell bestands­kräf­ti­ge Visa von Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen, die die­se durch arg­lis­ti­ge Täu­schung der zustän­di­gen Behör­den des Aus­stel­l­er­mit­glied­staats über den wah­ren Rei­se­zweck erlangt haben, schlie­ßen deren Straf­bar­keit wegen ille­ga­ler Ein­rei­se und ille­ga­len Auf­ent­halts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 Auf­en­thG) sowie eine Straf­bar­keit gemäß den hier­an anknüp­fen­den Schleu­sungs­tat­be­stän­den der §§ 96, 97 Auf­en­thG nach § 95 Abs. 6 Auf­en­thG ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich nicht aus. Genau­so­we­nig steht das Uni­ons­recht dem ent­ge­gen.

Das Ein­schleu­sen von Aus­län­dern

So hat der Bun­des­ge­richts­hof in dem hier vor­lie­gen­den Fall, in dem es um die Straf­bar­keit wegen gewerbs- und ban­den­mä­ßi­gen Ein­schleu­sens von Aus­län­dern geht, ent­schie­den. Das Land­ge­richt hat den Ange­klag­ten wegen gewerbs- und ban­den­mä­ßi­gen Ein­schleu­sens von Aus­län­dern in vier Fäl­len zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von vier Jah­ren und drei Mona­ten ver­ur­teilt. Hier­ge­gen ist Revi­si­on ein­ge­legt wor­den.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs wird der Schuld­spruch wegen gewerbs- und ban­den­mä­ßi­gen Ein­schleu­sens von Aus­län­dern (§ 97 Abs. 2 i.V.m. § 96 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 und § 96 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG) von den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts getra­gen. Ent­ge­gen vor­ma­li­ger Rechts­la­ge [2] scha­det es dabei nicht, dass die geschleus­ten Per­so­nen zur Tat­zeit jeweils über Visa ver­füg­ten, die for­mal die Ein­rei­se in den Schen­gen­raum und den dor­ti­gen Auf­ent­halt erlaub­ten. Denn nach dem durch Gesetz zur Umset­zung auf­ent­halts- und asyl­recht­li­cher Richt­li­ni­en der Euro­päi­schen Uni­on vom 19. August 2007 [3] ein­ge­führ­ten § 95 Abs. 6 Auf­en­thG steht für die Tat­be­stän­de nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Auf­en­thG einem Han­deln ohne erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tel ein Han­deln auf­grund eines durch fal­sche Anga­ben erschli­che­nen Auf­ent­halts­ti­tels gleich.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 95 Abs. 6 Auf­en­thG sind erfüllt. Die zu schleu­sen­den Per­so­nen gaben – unter­stützt durch im ange­foch­te­nen Urteil teils benann­te Ban­den­mit­glie­der – gegen­über den Amts­trä­gern der unga­ri­schen Bot­schaft in Viet­nam bewusst wahr­heits­wid­rig vor, zu tou­ris­ti­schen Zwe­cken bzw. zum Zweck des Bee­ren­pfü­ckens in Schwe­den für einen Kurz­auf­ent­halt in den Schen­gen­raum ein­rei­sen zu wol­len [4]. Dem­ge­gen­über hat­ten sie von Anfang an die Absicht, dau­er­haft in Deutsch­land zu blei­ben, was der Ertei­lung der Visa zwin­gend ent­ge­gen­stand [5]. Nur auf­grund der Fehl­vor­stel­lung der Amts­trä­ger über den wah­ren Zweck der Rei­sen wur­den die Visa nach den Fest­stel­lun­gen erteilt. Soweit das Land­ge­richt die Fest­nah­me eines Ange­hö­ri­gen der unga­ri­schen Bot­schaft erwähnt, steht dies den Fest­stel­lun­gen zu Irr­tü­mern der maß­ge­ben­den Funk­ti­ons­trä­ger nicht ent­ge­gen. Im Übri­gen wären andern­falls Fäl­le der Kol­lu­si­on nach § 95 Abs. 6 Auf­en­thG gege­ben, die zu dem­sel­ben Ergeb­nis füh­ren wür­den.

Für die Annah­me deut­scher Straf­ge­walt irrele­vant ist, dass sich die Vor­gän­ge zum Erschlei­chen der Visa im Aus­land abge­spielt haben. Das gilt schon des­we­gen, weil es sich bei § 95 Abs. 6 Auf­en­thG nicht um einen eigen­stän­di­gen Straf­tat­be­stand, son­dern um eine Gleich­stel­lungs­klau­sel in Bezug auf das in § 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 Auf­en­thG nor­mier­te (nega­ti­ve) Tat­be­stands­merk­mal des Feh­lens eines erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tels han­delt [6].

§ 95 Abs. 6 Auf­en­thG stellt für die Fäl­le des uner­laub­ten Auf­ent­halts und der uner­laub­ten Ein­rei­se (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 Auf­en­thG) ein Han­deln auf­grund eines sol­cher­ma­ßen erlang­ten Auf­ent­halts­ti­tels einem Han­deln ohne den erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tel gleich. Die Vor­schrift bewirkt in den rele­van­ten Fäl­len trotz Vor­han­den­sein eines ver­wal­tungs­recht­lich for­mell bestands­kräf­ti­gen Auf­ent­halts­ti­tels eine Straf­bar­keit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Auf­en­thG, die ihrer­seits den Anknüp­fungs­punkt für die „Schleu­sungs­tat­be­stän­de“ nach §§ 96, 97 Auf­en­thG bil­den kön­nen [7].

Dass der Gesetz­ge­ber die­se Rechts­fol­ge her­bei­füh­ren woll­te, unter­liegt kei­nem Zwei­fel. Unter ande­rem mit der Ein­füh­rung des § 95 Abs. 6 Auf­en­thG reagier­te er auf das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 27. April 2005 [8]. Dar­in wur­de ent­schie­den, dass aus­län­der­recht­li­chen Erlaub­nis­sen für die ver­wal­tungs­ak­zes­so­ri­schen Straf­tat­be­stän­de des Auf­ent­halts­ge­set­zes Tat­be­stands­wir­kung zukommt, wes­we­gen rechts­miss­bräuch­lich erlang­te, jedoch for­mell wirk­sa­me Ein­rei­se- oder Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gun­gen (Visa) die Straf­bar­keit wegen ille­ga­ler Ein­rei­se und ille­ga­len Auf­ent­halts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3, auch i.V.m. § 96 Abs. 1 Auf­en­thG) aus­schlie­ßen [9]. Der Behe­bung von Straf­bar­keits­lü­cken auf­grund die­ser Ent­schei­dung dien­ten ver­schie­de­ne im genann­ten Gesetz ent­hal­te­ne Maß­nah­men [10]. Mit dem an § 330d Nr. 5 StGB ange­lehn­ten § 95 Abs. 6 Auf­en­thG woll­te der Gesetz­ge­ber sämt­li­che Fäl­le erfas­sen, „in denen die straf­be­frei­en­de Geneh­mi­gung auf unlau­te­re Wei­se erlangt wor­den ist“ [11].

In § 95 Abs. 6 Auf­en­thG hat der gesetz­ge­be­ri­sche Wil­le auch unter dem Blick­win­kel des straf­recht­li­chen Bestimmt­heits­ge­bots (Art. 103 Abs. 2 GG) hin­rei­chen­den Nie­der­schlag gefun­den. Für die ille­ga­le Ein­rei­se erscheint dies ein­deu­tig und wird im Schrift­tum soweit ersicht­lich auch nicht bestrit­ten [12]. Glei­ches gilt indes­sen ent­ge­gen ver­ein­zel­ten Stim­men in der Lite­ra­tur [13] auch in Bezug auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG [14].

Aller­dings ersetzt § 95 Abs. 6 Auf­en­thG aus­drück­lich nur das Feh­len des erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tels und erwähnt die wei­te­re in § 95 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG ent­hal­te­ne Vor­aus­set­zung einer voll­zieh­ba­ren Aus­rei­se­pflicht nicht. Der Umstand, dass ein for­mell bestands­kräf­ti­ger Auf­ent­halts­ti­tel grund­sätz­lich eine voll­zieh­ba­re Aus­rei­se­pflicht hin­dert, führt indes­sen nicht dazu, dass die aus­drück­lich auch auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG zie­len­de Rege­lung des § 95 Abs. 6 Auf­en­thG „fehl­ge­schla­gen“ ist [15]. Aus der Gleich­stel­lung des Han­delns auf Grund eines erschli­che­nen Auf­ent­halts­ti­tels mit dem Han­deln ohne Auf­ent­halts­ti­tel folgt viel­mehr auch, dass im Rah­men der Straf­vor­schrif­ten des § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Auf­en­thG die mit einem erschli­che­nen Auf­ent­halts­ti­tel erfolg­te Ein­rei­se als uner­laubt und die Aus­rei­se­pflicht somit als voll­zieh­bar anzu­se­hen ist (vgl. § 58 Abs. 2 Nr. 1 Auf­en­thG). Aus­drück­li­cher Erwäh­nung im Geset­zes­text bedarf dies nicht zwin­gend.

Über eine Dul­dung ver­füg­ten die ein­ge­schleus­ten Per­so­nen nicht. Im Hin­blick dar­auf, dass sie sich im Bun­des­ge­biet von vorn­her­ein vor den Behör­den ver­bor­gen haben, stellt sich die Fra­ge eines die Erfül­lung des Tat­be­stands aus­schlie­ßen­den hypo­the­ti­schen Dul­dungs­an­spruchs [16] mit­hin nicht [17].

§ 95 Abs. 6 Auf­en­thG lockert im vor­be­zeich­ne­ten Umfang die Akzess­orie­tät der betrof­fe­nen Straf­rechts­be­stim­mun­gen zum – uni­ons­recht­lich aus­ge­form­ten – Ver­wal­tungs­recht. Im Hin­blick dar­auf, dass zur Beur­tei­lung uni­ons­recht­li­cher Zuläs­sig­keit eines sol­chen Kon­zepts ein­schlä­gi­ge oder über­trag­ba­re Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs nicht ersicht­lich gewe­sen ist [18], hat der Bun­des­ge­richts­hof dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on mit Beschluss vom 8. Febru­ar 2012 [19] gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. a, Abs. 3 AEUV fol­gen­de Fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

„Sind die die Ertei­lung und Annul­lie­rung eines ein­heit­li­chen Vi-sums regeln­den Art. 21, 34 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 810/​2009 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visa­ko­dex der Gemein­schaft [20] dahin aus­zu­le­gen, dass sie einer aus der Anwen­dung natio­na­ler Rechts­vor­schrif­ten resul­tie­ren­den Straf­bar­keit wegen Ein­schleu­sens von Aus­län­dern in Fäl­len ent­ge­gen­ste­hen, in denen die geschleus­ten Per­so­nen zwar über ein Visum ver­fü­gen, die­ses aber durch arg­lis­ti­ge Täu­schung der zustän­di­gen Behör­den eines ande­ren Mit­glied­staa­tes über den wah­ren Rei­se­zweck erlangt haben?“

Mit Urteil vom 10. April 2012 [1] hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auf das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen hin für Recht erkannt:

„Die Art. 21 und 34 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 810/​2009 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visa­ko­dex der Gemein­schaft (Visa­ko­dex) sind dahin aus­zu­le­gen, dass sie einer aus der Anwen­dung natio­na­ler Rechts­vor­schrif­ten resul­tie­ren­den Straf­bar­keit wegen Ein­schleu­sens von Aus­län­dern in Fäl­len, in denen die geschleus­ten Per­so­nen, die Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge sind, über ein Visum ver­fü­gen, das sie durch arg­lis­ti­ge Täu­schung der zustän­di­gen Behör­den des Aus­stel­l­er­mit­glied­staats über den wah­ren Rei­se­zweck erlangt haben und das nicht zuvor annul­liert wor­den ist, nicht ent­ge­gen­ste­hen.“

Bei Anwen­dung die­ser Recht­spre­chung auf den vor­lie­gen­den Fall ist das Land­ge­richt in Ein­klang mit dem Uni­ons­recht davon aus­ge­gan­gen, dass die for­mell vor­han­de­nen Visa der geschleus­ten Per­so­nen wegen Erfül­lung des § 95 Abs. 6 Auf­en­thG einer Straf­bar­keit des Ange­klag­ten nicht ent­ge­gen­ste­hen.

Auch durch­grei­fen­de ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken sind nicht gege­ben. Die Locke­rung der Ver­wal­tungs­ak­zess­orie­tät hat § 95 Abs. 6 Auf­en­thG mit § 330d Nr. 5 StGB und ähn­li­chen Bestim­mun­gen (§ 34 Abs. 8 AWG, § 16 Abs. 4 CWÜAG) gemein. Ein­fach­recht­lich lie­gen die­se Maß­nah­men im Beur­tei­lungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers. Der ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­te Ver­trau­ens­schutz ist man­gels schutz­wür­di­gen Ver­trau­ens der geschleus­ten Per­so­nen und der die­se unter­stüt­zen­den Mit­glie­der der Schleu­ser­or­ga­ni­sa­tio­nen offen­sicht­lich nicht ver­letzt [21]. Auch der Grund­satz der Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung [22] hin­dert nicht, einer durch die Betei­lig­ten rechts­miss­bräuch­lich erlang­ten rechts­wid­ri­gen Erlaub­nis, die aus die­sem Grun­de von den zustän­di­gen Ver­wal­tungs­be­hör­den zu „annul­lie­ren“, also mit Wir­kung ex tunc auf­zu­he­ben [23] und damit aus von den Betrof­fe­nen selbst zu ver­ant­wor­ten­den Grün­den von Anfang an schwer feh­ler­be­haf­tet ist, eine die Straf­bar­keit aus­schlie­ßen­de Wir­kung zu ver­sa­gen [24]. Viel­mehr ver­hilft die Rege­lung dem gleich­falls ver­fas­sungs­recht­lich abge­si­cher­ten Gebot wirk­sa­mer Ver­fol­gung und Ahn­dung von Straf­ta­ten [25] zum Erfolg. Typi­scher­wei­se ist eine for­mell erklär­te Annul­lie­rung der Visa in Kon­stel­la­tio­nen wie der hier zu beur­tei­len-den weder vor noch nach der Ein­rei­se der geschleus­ten Per­so­nen fak­tisch mög­lich. Dem­entspre­chend wür­den die ein­schlä­gi­gen Tat­be­stän­de ohne Bestand des § 95 Abs. 6 Auf­en­thG weit­ge­hend leer­lau­fen. Wenn der Gesetz­ge­ber den vor­der­grün­di­gen Wider­streit der genann­ten Belan­ge dahin auf­löst, dass er dem Gebot effek­ti­ver Ver­fol­gung und Ahn­dung von Straf­ta­ten den Vor­rang gibt, so ist dies von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­stan­den.

Eines Anfra­ge­ver­fah­rens zum Zweck der Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen (§ 132 Abs. 2, 3 GVG) im Hin­blick auf BGHSt aaO bedurf­te es nach der seit­her erfolg­ten Geset­zes­än­de­rung nicht [26].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. Mai 2012 – 5 StR 567/​11

  1. EuGH, Urteil vom 10.04.2012 – C‑83/​12 PPU[][]
  2. hier­zu BGH, Urteil vom 27.04.2005 – 2 StR 457/​04, BGHSt 50, 105[]
  3. BGBl. I S. 1970, 1988[]
  4. vgl. Art. 21 der nach deren Art. 58 Abs. 2 ab dem 5. April 2010 gel­ten­den Ver­ord­nung [EG] Nr. 810/​2009 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 13.07.2009 über einen Visa­ko­dex der Gemein­schaft, ABl. L 243 vom 15.09.2009, S. 1 – Visa­ko­dex – i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a, c, d und e der Verord-nung [EG] Nr. 562/​2006 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 15.03.2006 über einen Gemein­schafts­ko­dex für das Über­schrei­ten der Gren­zen durch Per­so­nen, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1 – Schen­ge­ner Grenz­ko­dex[]
  5. vgl. Art. 21 Abs. 1 Visa­ko­dex, Art. 5 Abs. 1 lit. e Schen­ge­ner Grenz­ko­dex; Ren­ner, Aus­län­der­recht, 9. Aufl., § 6 Rn. 22[]
  6. vgl. Woh­lers JZ 2001, 850, 853 f.; aM wohl Stop­pa in Huber, Auf­ent­halts­ge­setz, 2010, § 95 Rn. 368 ff.; Schott, Ein­schleu­sen von Aus­län­dern, 2. Aufl., S. 280 ff.[]
  7. aM Schott, aaO, S. 283 f.[]
  8. BGHSt aaO[]
  9. BGHSt aaO, S. 110 ff.[]
  10. hier­zu Regie­rungs­ent­wurf, BT-Drucks. 16/​5065 S. 164, 182 f., 199[]
  11. BT-Drucks. 16/​5065 S. 199; vgl. hier­zu auch den dies­be­züg­li­chen Hin­weis in BGHSt aaO, S. 115[]
  12. vgl. Münch­Komm-StGB/­Ge­ri­cke, 1. Aufl., § 95 Auf­en­thG Rn. 107[]
  13. Geri­cke, aaO, § 95 Auf­en­thG Rn. 28; Schott, aaO, S. 282 f.[]
  14. so im Ergeb­nis der Groß­teil des Schrift­tums, vgl. Sen­ge in Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, Stand April 2010, § 95 Auf­en­thG Rn. 11a; Die­nelt in Ren­ner, Aus­län­der­recht, 9. Aufl., § 95 Auf­en­thG Rn. 22; Mos­ba­cher in GK/​AufenthG, Stand Juli 2008, § 95 Rn. 57; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, Stand Okto­ber 2010, § 95 Auf­en­thG Rn. 110; Bro­cke, NStZ 2009, 546, 548[]
  15. so Geri­cke, aaO; Schott, aaO[]
  16. hier­zu BVerfG, NStZ 2003, 488, 489[]
  17. BGH, Urteil vom 06.10.2004 – 1 StR 76/​04, BGHR Aus­lG § 92 Uner­laub­ter Auf­ent­halt 4 mwN; Beschluss vom 02.09.2009 – 5 StR 266/​09, BGHSt 54, 140, 142[]
  18. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 24.10.2011 – 2 BvR 1969/​09 Rn. 25, und vom 22.09.2011 – 2 BvR 947/​11 Rn. 14, jeweils mwN[]
  19. vgl. auch BGH, Beschluss vom 10.01.2012 – 5 StR 351/​11, wis­tra 2012, 152[]
  20. ABl. L 243 vom 15.09.2009, S. 1, Visa­ko­dex – VK[]
  21. vgl. Geri­cke, aaO, § 95 Auf­en­thG Rn. 107, Hei­ne in Schönke/​Schröder, StGB, 28. Aufl., § 330d Rn. 27 mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen[]
  22. vgl. dazu etwa BVerfGE 116, 164 mwN[]
  23. vgl. Art. 34 Abs. 1 Visa­ko­dex[]
  24. für § 330d Nr. 5 StGB hM, vgl. etwa Hei­ne, aaO, § 330d Rn. 27; LK-StGB/Stein­dorf, 11. Aufl., § 330d Rn. 6; SSW-StGB/­Sa­li­ger, 2009, § 330d Rn. 15; Woh­lers, aaO, S. 854 f.; je mwN auch zur Gegen­an­sicht; sie­he auch Hecker in Sie­ber u.a., Euro­päi­sches Straf­recht, 2011, § 28 Rn. 17[]
  25. vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 27.03.2012 – 2 BvR 2258/​09 Rn. 50 mwN[]
  26. vgl. BGH, Beschluss vom 23.05.2011 – 5 StR 394, 440, 474/​10, BGHSt 56, 248, 251 mwN[]