Unionsrechtliche Notifizierungsvorschriften

Ein Verstoß gegen unionsrechtliche Notifizierungsvorschriften (hier: Art. 116, 117 AEUV; Art. 11 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 89/105/EWG) ist dann irrelevant, wenn die zu notifizierende Vorschrift lediglich auf ein bereits bestehendes Verbot hinweist (hier: § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG).

Unionsrechtliche Notifizierungsvorschriften

Die Arzneimittelpreisvorschriften des deutschen Rechts sind, auch wenn sie auf den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland anwendbar sind, keine Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV sind1 und die Regelung, wonach deutsches Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt, zudem jedenfalls nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt wäre2.

Soweit der Gemeinsame Bundesgerichtshof der Obersten Gerichtshöfe des Bundes in seinem Beschluss vom 22.08.2012((GmS-OBG, Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/10, BGHZ 194, 354)) im Rahmen seiner Ausführungen zur Frage der Rechtfertigung der Regelung gemäß Art. 36 AEUV die Bestimmung des Art. 168 Abs. 7 AEUV angeführt hat3, ist er nicht davon ausgegangen, dass diese Bestimmung die in Art. 34 AEUV geregelte Freiheit des Warenverkehrs verdrängt. Dasselbe gilt insoweit, als der Gemeinsame Bundesgerichtshof vor Eintritt in die Prüfung, ob die in Rede stehende Anwendung des deutschen Arzneimittelpreisrechts im Widerspruch zum primären Unionsrecht steht im Blick auf die Richtlinie 89/105/EWG betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme ausgeführt hat, dass diese Richtlinie die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Festsetzung der Arzneimittelpreise unberührt lässt4. Die gegenteilige Ansicht lässt unberücksichtigt, dass, da die Vorschriften über die Festsetzung der Arzneimittelpreise nicht vollständig harmonisiert sind, das deutsche Arzneimittelpreisrecht anhand der Art. 34 und 36 AEUV überprüft werden kann5.

Keiner Entscheidung bedarf auch weiterhin die Frage, ob die Arzneimittelpreisvorschriften des deutschen Rechts eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 34 AEUV darstellen. Mit dem Gemeinsamen Bundesgerichtshof ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Regelung, wonach deutsches Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt, zumindest nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt ist6. Die Revision hält die vom Gemeinsamen Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen7 für nicht überzeugend, weil sie meint, dass insoweit keine zwingenden Gründe des Allgemeinwohls für die Beschränkung der Freiheit des Warenverkehrs sprächen, zu der die in Rede stehende Mindestpreisregelung führe. Sie übersieht dabei, dass die Frage, ob eine Beschränkung des freien Warenverkehrs durch zwingende Erfordernisse gerechtfertigt ist, sich erst dann stellt, wenn die Beschränkung nicht schon – wie im Streitfall – gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt ist8.

Der Gemeinsame Bundesgerichtshof der Obersten Gerichtshöfe des Bundes ist im Übrigen mit Recht davon ausgegangen, dass bei einer Maßnahme, die in den Bereich der öffentlichen Gesundheit fällt, zu berücksichtigen ist, dass unter den vom Unionsrecht geschützten Gütern und Interessen die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang einnehmen und dass es Sache der Mitgliedstaaten ist zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll, wobei, da sich dieses Niveau in den einzelnen Mitgliedstaaten unterscheiden kann, diesen ein Wertungsspielraum zuzuerkennen ist9. Dass dieser Wertungsspielraum mit der Regelung im deutschen Recht überschritten ist, ist ebenso wenig ersichtlich wie eine Möglichkeit, der Gefahr eines ruinösen Preiswettbewerbs unter Apotheken, bei dem die flächendeckende und gleichmäßige Versorgung nicht mehr gesichert ist, ebenso wirksam durch andere Maßnahmen entgegenzuwirken, die die Freiheit des Warenverkehrs in geringerem Umfang beschränken10.

Der mit Wirkung vom 26.10.2012 in Kraft getretenen Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, wonach die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt, kommt nach den vorstehenden Ausführungen allein klarstellende Bedeutung zu. Dementsprechend hatte der von der Revision insoweit geltend gemachte Verstoß gegen die Notifizierungspflicht gemäß Art. 11 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 89/105/EWG betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme auch keinen Einfluss auf die Fortgeltung des bereits zuvor bestehenden Verbots der vom Kläger beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten. Dem steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache “CIA Security International”11 entschieden hat, dass Verstöße gegen die Mitteilungspflichten, die in Art. 8 und 9 der Richtlinie 83/189/EWG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften geregelt sind, zur Unanwendbarkeit der betreffenden technischen Vorschriften führt12. Der Gerichtshof hat dieses Ergebnis damit begründet, dass die Richtlinie 83/189/EWG neben dem Zweck, die Kommission zu informieren, gerade auch das Ziel verfolgt, die Handelsschranken zu beseitigen oder zu verringern, die anderen Staaten über die von einem Staat geplanten technischen Vorschriften zu informieren, der Kommission und den anderen Mitgliedstaaten die nötige Zeit zu verschaffen, um zureagieren und eine Änderung vorzuschlagen, die es erlaubt, die Einschränkungen des freien Warenverkehrs zu vermindern, die sich aus der geplanten Maßnahme ergeben, sowie der Kommission die nötige Zeit zu lassen, um eine Harmonisierungsrichtlinie vorzuschlagen13. Bei einer wie im Streitfall letztlich nur deklaratorischen Bestimmung liegen jedoch keine vergleichbaren Gründe vor, die gegen die Fortgeltung des – bereits bestehenden – Verbots sprechen. Weiterhin fehlt es in einem solchen Fall – anders als die Revision meint – an einer für eine Notifizierungspflicht gemäß Art. 117 AEUV erforderlichen Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen im Sinne des Art. 116 AEUV.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 26. Februar 2014 – I ZR 79/10

  1. GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 39 bis 43 []
  2. GmS-OBG, Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/10, BGHZ 194, 354, Rn. 44 bis 46 []
  3. BGHZ 194, 354 Rn. 45 []
  4. BGHZ 194, 354 Rn. 36 []
  5. GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 38 in Verbindung mit 35 []
  6. vgl. BGHZ 194, 354 Rn. 44 bis 46 []
  7. vgl. aaO Rn. 46 []
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 01.03.2012 C484/10, EuZW 2012, 264 Rn. 58 Ascafor und Asidac; Urteil vom 18.10.2012 C385/10, EuZW 2013, 21 Rn. 26 Elenca, jeweils mwN []
  9. EuGH, Urteil vom 02.12 2010 C108/09, Slg. 2010, I12213 = GRUR 2011, 243 Rn. 58 Ker-Optika []
  10. vgl. GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 46 []
  11. EuGH, Urteil vom 30.04.1996 – C-194/94, Slg. 1996, I-2201 = EuZW 1996, 379 = ZLR 1996, 437 []
  12. EuGH, aaO Rn. 29 ff., 54 f. []
  13. EuGH, EuZW 1996, 379 Rn. 50 in Verbindung mit 41 CIA Security International []